محدوده عرف
در بعضی مسائل تعیین حکم را منوط به بررسی و در نظر گرفتن عرف جامعه می دانند. مسائلی مثل قمار، غنا و... با توجه به این مسئله:
1. کدام جامعه ملاک است؟ ایران؟ شهر خود انسان؟ کل دنیا؟
2. تشخیص عرف بر عهده کیست؟ شخص مکلف یا مرجع تقلید؟
3. با توجه به این مسئله آیا ممکن است موسیقی یا قمار - در یک جامعه و در شرایط یکسان - برای فردی حرام و برای دیگری حلال باشد؟
4. از همه مهم تر عرف جامعه چیست؟ آیا منظور تفکر عامه مردم است؟ اگر این گونه است؟ آیا تفکر عامه مردم مجوزی برای حلال بودن یا دلیلی برای حرام بودن است؟
پاسخ اجمالی
عرف دارای دو ریشه لغوی است: الف. امر پسندیده، ب. معرفت و شناسایی.
در اصطلاح فقها به "عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم" گفته می شود؛ اما تعیین حد و مرز و سعه و ضیق دایره آن به نحوه استعمال و مورد آن بستگی دارد؛ چون عرف بحسب نحوه و مورد استعمال دارای معانی مختلف است؛ که در این جا به چند مورد اشاره می کنیم:
1. منظور از عرف «همه مردم» و «عقلا» است و آن در جایی است که نظر به محتوا و حیطه مفهومی یا مصداقی واژه ای (با قطع نظر از این که این لفظ به چه زبانی است) باشد؛ مانند این که بگوییم «سفر» در عرف به چه معناست؟ در این جا زبان، منطقه، قوم و نژاد خاص مراد نیست. همان طور که واضح است، پیش فرض این نوع عرف، عدم تغییر است. چون عقلا از آن جهت که عاقل اند، سیره و ارتکازات ثابتى دارند. خواه در قرن بیستم باشند، خواه در قرون قبل از هجرت، خواه در هند باشند خواه در ایران و خواه در... زمان و مکان و شرایط هیچ کدام در این ارتکاز و سیره تأثیرى ندارد. پس منظور جامعه خاص و یا هر نوع تفکر حاکم بر جامعه نیست، تا گفته شود تفکرات حاکم بر جامعه در شرایط مختلف تغییر می کند.
2. منظور از عرف «عده و گروه خاصی از مردم» است و این نیز بحسب موارد کاربرد، متفاوت است؛ مثلا گاهی منظور زبان و نژاد خاص است و آن در جایی است که نظر به معنای لفظ خاص باشد، مثلا بخواهند بدانند لفظ غنا به چه معناست، در این جا به زبان عربی رجوع می شود. گاهی مذهب و کیش خاصی در نظر است؛ مانند این که می گویند نظر عرف در مورد خونی که در بدن حیوان بعد از سر بریدن می ماند، چیست؟ در این جا روشن است که منظور از عرف، جامعه مسلمانان است چون کفار هیچ خونی را نجس نمی دانند و این عرف به حسب اختلاف متعلق و مضاف الیه آن ممکن است متعدد و مختلف باشد.
راه تشخیص عرف نیز متفاوت خواهد بود، چون تشخیص عرف عقلا، عبارت است از به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که دارای کلیت و عمومیت و منشأ عقلائی باشد»، و تشخیص عرف متشرعه نیز به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که از ایمان مذهبی آنان برخاسته باشد و به همین گونه بقیه عرف های خاص.
در نتیجه هر چند تشخیص عرف، اختصاصی به مجتهد ندارد، ولی چون در تشخیص آن باید قیودی که در تحقق آن دخالت دارند مد نظر قرار گیرد. بدین جهت این گونه نیست که هر فردی به راحتی بتواند به طور دقیق عرف را بشناسد، بلکه در بسیاری از موارد نیاز به کار شناسی و دقت است.
پاسخ تفصیلی
عرف در لغت دارای دو معناست:
1. معرفت و شناسایی
2. امر پسندیده و مستحسن
بنابراین کلمه معروف گاه در مقابل مجهول است ( مربوط به معنای اول) و گاه در مقابل و منکر.( مربوط به معنای دوم).[1]
مرحوم طبرسی در مجمع البیان می فرماید: عرف ضد نکر است، هر خصلت نیکویی که عقل خوبی آن را تشخیص دهد و نفس به آن آرامش یابد عرف گویند.[2]
اما در اصطلاح برای عرف تعاریف زیادی بیان کرده اند، از جمله در اصطلاح فقها که گفتند: «عرف عبارت است از روش مستمر قومی در گفتار یا رفتار، که به آن عادت و تعامل نیز می گویند.[3]
برای روشن شدن بحث باید چند نکته را متذکر شویم:
1. فقهاى ما از گذشته بیشتر از کلمه "عرف" استفاده کردهاند و آن را در معانى مختلفى به کار بردهاند. این معانى مختلف به نحوه استعمال و مورد آن بستگى داشته است. آنها گاهى عرف را در مورد عقلا به کار بردهاند و گفتهاند: عرف عقلا چنین است.... مقصود آنها از عرف عقلا، سیره عقلا بوده است. و گاهى عرف را به معناى ارتکاز به کار گرفتهاند و... .[4]
2. حال که طبق نکته اول «عرف» به معنای سیره و ارتکاز عقلایی به کار می رود، پس باید اول معنای سیره و ارتکاز؛ دوم اقسام سیره و ارتکاز؛ سوم حدود و شرایط آنها؛ چهارم بحث تغییر یا عدم تغییر آن را بیان کنیم که در این صورت پاسخ سؤالات شما هم بیان می شود.
الف. معنای سیره و ارتکاز
در یک عبارت کوتاه سیره عبارت است از: منش عملى و عادات رفتارى و ارتکاز عبارت است از: دیدگاه ذهنى و مبناى فکرى.
سیره واقعیتهاى خارجى و بروز عینى رفتارهاى مجموعهاى از انسانها است. اگر در رفتارهاى آنها در زمینهاى خاص، عادت مخصوصى را مشاهده کردیم، آن رفتار را سیره خاص آن گروه در آن زمینه مىنامیم.
ارتکاز دیدگاه فکرى و مبناى ذهنى گروهى از انسانها نسبت به یک مسئله است. ارتکاز در واقع آن چیزى است که در کمون ذهن آنها وجود دارد، به گونهاى که اگر به ذهنیت خودشان مراجعه کنند، حکم مسئله را مىیابند و در مورد آن داورى مىکنند. این مرتکزات و دیدگاهها ممکن است بروز عینى پیدا کند و ممکن است مجالى براى بروز عینى نیابد. در آن جا که بروز مىیابد، ممکن است زمینه بروزش زیاد باشد و ممکن است زمینه بروز اندکى پیدا کند. اگر در جایى امر مرتکزى زمینه بروز بیابد و این زمینه زیاد باشد، سیره تجلى پیدا مىکند. در واقع یکى از عوامل پیدایش سیره، همین ارتکازاتى است که امکان تحقق یافته و امکان بروز آنها زیاد بوده است.
ب. اقسام سیره و ارتکاز
در یک تقسیم کلى سیره و ارتکاز به دو دسته تقسیم مىشوند:
أ. سیره و ارتکازى که مربوط به گروه خاصى از انسانها یا زمان خاصى از تاریخ بشر نیست. به این دسته سیره و ارتکاز عقلا مىگوییم. همان طور که واضح است، پیش فرض این نوع سیره و ارتکاز، عدم تغییر است. بنابراین، ارتکازات عقلایى، آن داورىهایى هستند که در هر شرایط و در هر زمان و مکانى وجود دارند و تغییر نمىکنند و سیرههاى عقلایى، رفتارهایى هستند که با وجود شرایط فرهنگى و سیاسى و اقتصادى و علمى گوناگون، یکسانند و دچار تحول و دگرگونى نمىشوند.
به بیان دیگر، عقلا از آن جهت که عاقل اند، سیره و ارتکازات ثابتى دارند. خواه در قرن بیستم باشند، خواه در قرون قبل از هجرت، خواه در هند باشند خواه در ایران و خواه در... زمان و مکان و شرایط هیچ کدام در این ارتکاز و سیره تأثیرى ندارد. (استدلال این مطلب در بحث چهارم خواهد آمد) ثبات این نوع سیره و ارتکاز یک مبناى کلامى براى بحثهاى فقهى و اصولى است.
ب. سیره و ارتکازى که مربوط به گروهى از مردم در زمان، مکان یا شرایط خاص است. از جمله این نوع سیره و ارتکاز، سیره و ارتکاز متشرعه است که در فقه کارآیى دارد. سیره متشرعه، منش عملى متشرعه است و ارتکاز متشرعه آن چیزى است که در کمون اذهان متشرعه وجود دارد. مقصود از متشرعه در بین فقها و اصولىها مسلمانان هستند. بنابراین، سیره و ارتکاز متشرعه، منش عملى و ذهنیاتى است که در بین مسلمانان وجود دارد. بدیهى است، مسلمانان ممکن است به ارتکازات خویش توجه نداشته باشند، اما اگر به آنها توجه کنند و زمینه التفات برایشان فراهم شود، چنین ارتکازاتى را دارند.
لازم است بر این نکته نیز تأکید ورزیم که مقصود ما از سیره و ارتکاز متشرعه، سیره و ارتکازى است که برخاسته از مسلمان بودن مسلمانان باشد، چرا که ممکن است مسلمانان سیره و ارتکازاتى داشته باشند که از قومیت آنها نشأت گرفته باشد، نه از مسلمانان بودن آنها. بنابراین، اگر مسلمانان در منطقهاى خاص، سیره و ارتکازى داشته باشند که خاص آنهاست، ما این سیره و ارتکاز را سیره و ارتکاز متشرعه نمىنامیم.
بله ممکن است سیره و ارتکاز یک مذهب - مثلاً شیعه - مورد توجه قرار گیرد. در این صورت این سیره و ارتکاز اگرچه سیره و ارتکاز تمام مسلمانان نیست، اما سیره و ارتکاز قوم و ملیت خاصى هم نیست و از شیعه بودنِ شیعیان نشأت گرفته است؛ یعنى این سیره و ارتکاز نیز سیره و ارتکاز شیعیان است از آن جهت که شیعهاند.[5]
قطعاً سیره و ارتکازات دیگرى هم وجود دارند که در بحثهاى فقهى و اصولى؛ یعنى کشف و استنباط احکام نقشى ایفا نمىکنند؛ مثل سیره و ارتکازات عرب جاهلى، سیره و ارتکازات ایرانیان قدیم، سیره و ارتکازات هندوها و... .
با این وصف از آن تقسیم کلى: دو قسم؛ یعنى سیره و ارتکاز عقلا و سیره و ارتکاز متشرعه که گاهى از آن دو، به عرف عقلا و عرف متشرعه نیز تعبیر مىشود، در این بحث مورد نظر است.[6]
ج. حدود و شرایط سیره و ارتکاز
لازم به ذکر است در بررسى سیرهها و ارتکازات باید به نکته مهمى نیز توجه کنیم و آن مسئله احراز خصوصیات و مشخصههاى آنهاست. ما باید احراز کنیم که سیره و ارتکاز مورد نظر ما - چه سیره و ارتکاز عقلایى باشد و چه متشرعه و چه هر سیره و ارتکاز خاص دیگر - پارامترها، عوامل، خصوصیات و مشخصههاى خویش را داراست. به طور مثال اگر سیرهاى را سیره عقلا مىدانیم، اولاً: باید احراز کنیم این سیره، شیوه و منش عملى عقلاست. ثانیاً: دریابیم که مربوط به عقلاست از آن جهت که عاقل اند و تابع فرهنگ و اعتقادات و قومیت خاص نیست. به عبارت دیگر، سیرهاى، سیره عقلاست که پارامترها و مشخصههاى سیره عقلا را دارا باشد. آن وقت است که مىتوانیم احکام سیره عقلا را بر آن مترتب نماییم.
در سیره عقلایى، زمان، موقعیت و مذهب و... مطرح نیست، انسانها از هر فرقه و گروهى باشند، از این سیره برخوردارند. اما اگر سیرهاى، سیره متشرعه باشد فقط در بین مسلمانان رواج دارد و مشخصهاش این است که از حیثیت مسلمان بودن آنها نشأت مىگیرد. اگر اشتراکى در عمل یا اشتراکى در نظر، بین مسلمانان وجود نداشته باشد، سیره و ارتکاز متشرعه نخواهیم داشت.[7]
د. ثبات سیره و ارتکاز عقلایى
بى شک در سیرهها و ارتکازهاى خاص - سیرهها و ارتکازاتى که مربوط به یک قوم، یک فرهنگ و یک ملت خاص است - تفاوت، امرى طبیعى است. پیروان یک اعتقاد و مردمانى که فرهنگ مشترک دارند، در یک حادثه رفتار یکسانى از خود نشان مىدهند که با رفتار دیگران متفاوت است و قضاوتهاى خاصى دارند که با قضاوت دیگران تفاوت دارد. از طریق همین تفاوت پى مىبریم که آن رفتار یا آن قضاوت از فرهنگ خاصِ آنها نشأت گرفته است.
یکى از این سیرهها و ارتکازات خاص که مورد توجه فقها و اصولىها قرار گرفته، سیره و ارتکاز متشرعه است. در شریعت اسلامى احکامى وجود دارد که خاص خود اوست و چه بسا در بین پیروان مذاهب دیگر خلاف آن رواج دارد. به طور مثال ذبح حیوانات در فرهنگ اسلامى امرى جایز و گاهى مستحب و گاهى واجب شمرده شده است، در حالى که در فرهنگ هندو امرى قبیح و زشت به حساب مىآید. همین طور ما کشتن حیوانات موذى را جایز مىدانیم، حال آن که معتقدان به تناسخ، از بین بردن هر حیوانى را کارى قبیح و زشت مىشمارند.
تفاوت بین سیرهها و ارتکازات خاص به مجموعهاى از عوامل و عناصر بستگى دارد که در واقع تمدن و فرهنگ آن قوم یا ملت را تشکیل دادهاند. گوناگونى آن عوامل و عناصر، موجب بروز رفتارهاى متفاوت و وجود قضاوتهاى متفاوت مىشود. بنابراین، تفاوت بین سیرهها و ارتکازات خاص امرى کاملاً طبیعى است و بحثى در آن وجود ندارد.
بحث اصلى در سیرهها و ارتکازات عقلایى است. آیا سیره و ارتکاز عقلایى هم مىتواند متفاوت شود؟ آیا عقلا از آن جهت که عاقل اند رفتارهاى متفاوتى در یک حادثه دارند یا قضاوتهایشان در مورد یک مسئله با هم تفاوت دارد؟
جوابى که ابتداءً در مقابل سؤال فوق مىتوان داد این است که سیره عقلایى و ارتکاز عقلایى، ارتکاز و سیرهاى است که اختصاص به قوم و تمدن خاص ندارد. بنابراین، نباید در مکانهاى مختلف یا در زمانهاى مختلف دچار دگرگونى شود. اما آیا ممکن است در مجموعه عقلا،- نه گروه و فرهنگ خاص- نوعى تحول رخ دهد و قطع نظر از ویژگىهاى فرهنگى و قومى و با قطع نظر از نقاط تفاوت، حیثیت مشترک عقلا، گرفتار نوعى تغییر شود؟ آیا ممکن است ارتکاز و سیره عقلا در اثر مجموعه حوادثى که براى عقلا اتفاق افتاده، وارد مرحلهاى تازه شود و عقلا داورىهاى تازهاى پیدا کنند که با داورىهاى قبلى آنها فرق دارد یا رفتارهایى از خود بروز دهند که با رفتارهاى قبلى آنها متفاوت باشد؟ آیا چنین چیزى متصور است؟
اهمیت این مسئله بعدها در کاربردى که از سیره و ارتکاز عقلا در استنباط احکام داریم، معلوم مىشود. اگر قایل باشیم که آنها به هیچ وجه تغییر نمىکنند و ثابت هستند، در صورت کشف سیره یا ارتکاز عقلایى، مىتوانیم نتیجه بگیریم که لااقل در زمان امامان معصوم (ع) آن ارتکاز عقلایى وجود داشته اگرچه ممکن است سیره وجود نداشته باشد. به دلیل این که زمینه بروزش اصلاً فراهم نبوده یا زمینه بروز اندکى داشته است. اما اگر ثبات ارتکازات عقلایى را نپذیریم و احتمال دهیم که ارتکازات عقلایى گرفتار تغییر مىشوند، دیگر نمىتوانیم نتیجه فوق را به دست آوریم.
این بحث اگرچه با زاویه محدود و خاصى مورد بررسى قرار مىگیرد و فقط ارتکاز و سیره عقلا مورد توجه است، ولى پشتوانه وسیعترى دارد. این بحث در واقع به نگرش ما نسبت به طبیعت و حقیقت انسان بر مىگردد. در این صورت کاملاً صبغه فلسفى محض به خود مىگیرد و حتى از حیطه بحث فلسفه علم اصول فقه خارج مىشود. ما در این جا به طور اجمال و به قدر نیاز به این بحث مىپردازیم.
از نظر فلسفى دو گرایش در مورد حقیقت و ماهیت انسان وجود دارد. یک گرایش که مورد پذیرش فلسفه اسلامى است و بسیارى از فلسفههاى جدید و تمام فلسفههاى کلاسیک هم آن را پذیرفتهاند، یگانه بودن ماهیت انسان در طول تاریخ است. بر این اساس ماهیت، جوهر و حقیقت انسان در طول تاریخ اصلاً تغییر نمىکند و انسانها در کلیت انسانى با هم فرقى ندارند.
در مقابل، برخى فلسفههاى جدید قایل به تغییر ماهیت و حقیقت انسان هستند که عدهاى از آنها روى عنصر تاریخ بیشتر تأکید دارند. فلسفههاى تاریخى گرای (هیستوریستها) که تحت تأثیر هگل و اندیشههاى او هستند، یکى از جریانهاى قوى در این مسئله است. البته برخى دیگر مثل (اگزیستانسیالیستها) به شکل دیگرى تغییر ماهیت انسان را پذیرفتهاند.
حال همه آنها که تاریخى گرى را قبول دارند، معتقدند کلیت بشر در گذر تاریخ با نوعى تحول روبرو بوده است. بر اساس همین نگرش حتى برخى از آنان که به عنوان مخالفان تاریخى گرى مطرح اند، به بحثهایى؛ مثل انسان مدرن و انسان سنتى پرداخته و تغییر و تحول انسان را پذیرفتهاند. در نظر آنان بسیارى از امورى که براى انسان سنتى، ارزش محسوب مىشد، براى انسان مدرن تبدیل به ضد ارزش شده است و به عکس امورى که ضد ارزش بوده، براى انسان مدرن ارزش است؛ مثلاً براى انسان سنتى تواضع، ارزش بود و خودنمایى و خود بزرگ بینى، ضد ارزش. اما براى انسان مدرن به عکس است. او خودنمایى و خود بزرگ بینى را ارزش مىداند و تواضع براى او ضد ارزش است.
بدیهى است کسى که تفاوت بین انسان مدرن و انسان سنتى را قبول مىکند، قهراً مىپذیرد که ارتکازات انسان مدرن با ارتکازات انسان سنتى نیز تفاوت دارد. گویا که انسان مدرن ماهیتاً با انسان سنتى متفاوت است.
اما همان طور که در جاى خودش مطرح شده است، قول اوّل، قول صحیح است. حقیقت انسان براى تمام افراد یکسان است. انسان اگرچه مىتواند عرض عریضى از تکامل یا تساقط و تنازل را طى کند، اما در عین حال در گوهر انسانى با دیگر افراد انسان فرقى نمىکند.
ممکن است گفته شود: کلیت انسان مثل یک فرد انسانى نوعى رشد دارد و از یک حرکت تکاملى برخوردار است. همان طور که یک انسان از بدو تولد تا زمان مرگ مراحلى را به لحاظ عقلانى طى مىکند و عقل او از مرحله عقل هیولانى کم کم و به تدریج به عقل مستفاد مىرسد، کلیت بشر نیز در یک روند تکاملى از مراحل ابتدایى به مراحل کاملتر مىرسد. در یک دورانى بشر - تمام آحاد بشر - در نحوهاى از طفولیت و سادگى بودند، کم کم این دوران جاى خود را به دوران نوجوانى داد و بعد از آن بشر به دوره عقلانیت و بلوغ فکرى وارد گردید. بنابراین، ممکن است ارتکازى در دوران ابتدایىتر وجود نداشته باشد و بعدها پیدا شود. یا ارتکاز موجود در آن زمان تغییر کند و به ارتکاز دیگرى تبدیل شود. ارتکازات گذشته به دلیل ضعف عقلانى بشر بودند و ارتکازات فعلى - چه آنها که به وجود آمدهاند و چه آنها که تغییر یافته ارتکازات گذشتهاند - به دلیل کمال عقلانى بشر.
اما در مقابل این سخن باید گفت: معناى ارتکاز عقلا این نیست که انسان در تمام طول حیات خویش بالفعل به ارتکازات توجه داشته است. ممکن است یک امرى ارتکازى باشد، ولى انسان به آن توجه نداشته باشد. از آن سوى گاهى توجه به ارتکازات، نیازمند مقدماتى است که براى همه فراهم نیست. به خصوص براى انسانهاى عادى که حتى اگر بخواهیم آنها را متوجه چنین امورى سازیم، کار به سهولت و راحتى صورت نمىپذیرد و نیازمند صرف وقت، گذر زمان و مقدمات فراوان است. پس ضرورتاً این گونه نیست که تمام عقلا از همان ابتدا به تمامى ارتکازات توجه داشته باشند. آنچه در ارتکازات عقلایى اهمیت دارد، این است که اگر انسان مىتوانست از توانایىهاى عقلایى خویش نهایت استفاده را ببرد، حتماً این امور ارتکازى را در خویش مىیافت و به آنها اذعان مىکرد.
از این روى همان طور که در بحث روششناسى و در مباحث اصول مطرح است، ما در کشف ارتکازات عقلایى بیشتر از روش تحلیل استفاده مىکنیم تا روش آمارى و میدانى. فقیه چون در حیثیت عقلایى با دیگران مشترک است، با تحلیل ذهنیتهاى خویش که شاید براى خیلى از انسانهاى دیگر ممکن نباشد، نتیجه مىگیرد که فلان امر در ذهن عقلا مرتکز است. در واقع ذهن فقیه همانند معدنى است که در خود گوهرهایى ذخیره دارد. فقیه تصورات و ذهنیتهاى خویش را مىشکافد و به قضاوتها و داورىها و مرتکزات درون آن پى مىبرد و در مىیابد که این داورىها مربوط به قرن معاصر و خصوصیات فرهنگى و اقلیمىاش نیست. پس ارتکازى فراگیر و عقلایى است.
بنابراین، دوباره تأکید مىکنیم که انسان حقیقت یگانهاى است که به لحاظ تاریخى یا به لحاظ فردى گرفتار تغییر نمىشود و گوهر انسانى دست نخورده باقى مىماند. انسان اگرچه بین دو امر نامتناهى (کمال سعادت و کمال شقاوت) در حرکت است و این را به انتخاب و اختیار خود بر مىگزیند، اما در عین حال انسانیت انسان و عقلانیت عقلا با هم مشترک است؛ یعنى انسان با حفظ انسانیت خویش راه سعادت یا شقاوت را بر مىگزیند.
بنابراین از آن جا که ارتکازات عقلایى از امرى مشترک بین عقلا نشأت مىگیرد و از آن جا که اشتراک و همسویى عقلا در یک سیره یا در یک ارتکاز بدون وجود یک امر مشترک لااقل به لحاظ ریاضى محال است، ارتکازات عقلایى دست خوش تغییر نمىشود. ممکن است عقلا در دورانى به ارتکازى توجه نداشته باشند یا ارتکازى براى آنها وضوح نداشته باشد و بعدها توجه پیدا کنند، یا ارتکاز براى آنها واضح شود، اما اصل این که ارتکازى وجود نداشته باشد و بعداً پیدا شود، یا ارتکازى دیگر جایگزین ارتکاز قبلى شود، منوط به این است که نوعى تغییر در عقلانیت انسانها و در جوهره مشترک آنها متصور باشد و چنین چیزى قابل پذیرش نیست.
درنتیجه درست است که برخى امور گویا در متأخر تاریخ بشر مورد تسالم و اشتراک قرار گرفتهاند، اما وقتى تحلیل مىکنیم، مىبینیم همین امرِ مورد تسالم، در تاریخ بشر و در هویت آن وجود داشته است، هرچند که در آن زمان به فعلیت نرسیده بود. همین مقدار کافى است براى این که بگوییم: این مطلب در ارتکاز عقلا حتى در آن دورانى که این قوه به فعلیت نرسیده بود، وجود داشته و بعداً به فعلیت رسیده است.
سیرههاى عقلایى هم دست خوش تغییر و تحول نمىشوند، اما ممکن است در زمانى به دلیل فقدان زمینه عمل، سیرهاى وجود نداشته باشد و در دوران متأخر تحقق یابد؛ یعنى ممکن نیست سیرهاى محقق باشد و بعد در دورهاى دیگر به شکل متناقض و متفاوت ظهور یابد، اما امکان دارد نباشد و بعد تحقق پیدا کند، چرا که سیره مربوط به عمل است و زمینه تحقق لازم دارد. هر وقت این زمینه تحقق پیدا شود، سیره تجلى مىکند.
با توجه به آنچه گذشت، اصل ثبات سیره و ارتکازات عقلایى را مىپذیریم و قبول مىکنیم تمامى ارتکازات و سیرههاى عقلایى براى همه افراد انسان در همه زمانها یکسان است و گرفتار تغییر و تحول نمىشود، اگرچه در مورد ارتکازات ممکن است در زمانى مورد توجه قرار نگیرند یا واضح و روشن نباشند و در مورد سیرهها امکان دارد به دلیل عدم زمینه تحقق، به فعلیت نرسند.[8]
پس منظور از عرف، جامعه خاص، یا هر نوع تفکر حاکم بر جامعه نیست، تا گفته شود تفکرات حاکم بر جامعه در شرایط مختلف تغییر می کند.
راه تشخیص عرف نیز متفاوت خواهد بود، چون تشخیص عرف عقلا، عبارت است از: به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که دارای کلیت و عمومیت و منشأ عقلائیت باشد» و تشخیص عرف متشرعه نیز به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که از ایمان مذهبی آنان برخاسته باشد و به همین نسبت است بقیه عرف های خاص.
در نتیجه هر چند تشخیص عرف اختصاص به مجتهد ندارد، ولی چون در تشخیص آن باید قیودی که در تحقق آن دخالت دارند مد نظر قرار گیرد، بدین جهت این گونه نیست که هر فردی براحتی بتواند به طور دقیق، عرف را بشناسد، بلکه در بسیاری موارد نیاز به کار شناسی و دقت است.
در پایان تذکر نکاتی سودمند است و به تکمیل بحث کمک می کند:
1. در فقه دو نوع کارکرد برای عرف مشخص شده است:
الف. کشف حکم شرعی و کشف قاعده اصولی )استنباط احکام):
- کشف حکم شرعی؛ مانند تصحیح معاملات صبی (بچه نابالغ) در معاملات جزئی و غیر مهم یا جواز بیع معاملاتی، با تمسک به عرف، به این نحو که عرف چنین معاملاتی را قبول دارد، پس معامله صبی یا معاطاطی صحیح است.
در این بخش، معاصر بودن عرف با زمان معصوم (ع) توسط اکثر علمای اصول شرط شده است؛ یعنی باید بتوانیم بگوییم؛ مثلاً معاملات صبی که امروزه در عرف است در زمان معصوم (ع) بوده و ایشان تأئید و یا تقریر کرده اند.[9] البته با توضیحاتی که قبلا دادیم روشن شد که اگر عملی از عقلا به جهت عقلا بودن آنها سر بزند، این عمل و سیره و لو به صورت ارتکازی در زمان معصوم هم وجود داشته است.
- کشف قاعده اصولی؛ مانند اثبات حجیت خبر واحد با سیره عرف عام و عقلا.[10]
ب. نقش عرف در تبیین موضوع حکم شرعی:
موضوعات احکام شرعى دو دستهاند. یک دسته موضوعاتى هستند که خود شارع حدود و ثغور آنها را تعیین کرده است و دسته دیگر موضوعاتى هستند که به عرف واگذار شده اند. در صورت دوم موضوع را عرفى مىنامیم. اکثر موضوعات احکام، عرفى است و حتى در موضوعات شرعى هم بخشى از اجزا و عناصر، عرفى است، ولی در موضوعات شرعی کمتر موضوعى را مىتوان یافت که فاقد عنصر عرفى باشد.[11]
این بحث در فقه دارای مصادیق زیادی است. مثلاً اگر جنس معیوب باشد، مشتری حق خیار فسخ دارد و می تواند جنس را بازگرداند، اما مرجع تشخیص عیب در مبیع، عرف است. یا گوش دادن به غنا و موسیقی مطرب حرام است، ولی مرجع تشخیص موسیقی مطرب و مناسب با مجلس لهو، عرف است.[12]
در این جا حدود و سعه و ضیق دایره عرف وابسته به نوع کاربرد آن است. گاهی ملاک عرف منطقه خاص است؛ مثلا اگر پیمانه ها در خرید و فروش مختلف باشند، می گویند ملاک پیمانه همان منطقه ایست که خرید و فروش در آن صورت گرفته است. گاهی ملاک عرف عام و بین المللی است؛ مثل این که می گویند آنچه در عرف موسیقی لهوی به شمار می آید، حرام است.
اما این که ممکن است در تشخیص عرف میان افراد جامعه اختلاف باشد، در این صورت اگر مجتهد از جهت متخصص یا حاکم بودن حکمی صادر نکند، افراد می توانند طبق علم خود عمل کنند و اگر برای فردی به جهت اختلاف عرف معلوم نشد و مشکوک بود باید به قواعد اصولی که بحسب موارد مختلف است؛ مانند احتیاط، برائت، مصالحه مراجعه نماید. در این جا هر چند حکم واقعی در نزد خداوند ثابت است، ولی چون خداوند به جهت تسهیل و راحتی مکلفین تشخیص موضوع حکم را به خودشان واگذار نموده، اختلاف احکام مشکلی پیش نمی آورد. چنان که فقها در بحث اجزای حکم ظاهری از حکم واقعی به طور مبسوط بیان نمودند.
در این جا نکته دیگری را باید توجه داشت و آن این که ممکن است اصلا عرف معاصر، با عرف زمان معصوم (ع) تفاوت داشته باشد؛ یعنی مثلا چیزی در زمان معصوم از آلات قمار بوده و خرید و فروش آن حرام باشد؛ مانند شطرنج اما همین وسیله، در عرف معاصر از آلات قمار محسوب نگردد.
همین طور ممکن است در کشور های مختلف، عرف های متفاوتی وجود داشته باشد؛ مثلا در منطقه ای شطرنج از آلات قمار محسوب گردد و در منطقه ای دیگر از آلات قمار نباشد.
طبیعی است که با تغییر موضوع، حکم هم برداشته می شود و حرمت هم از بین می رود.
به عبارت دیگر؛ این آلات اگر در عرف زمان معصوم هم آلات قمار نبودند، به عدم حرمت خرید و فروش آنها حکم می شد. پس حکم شرع برای همیشه باقی است و حرام الاهی حلال نگشته است. همان گونه که پیامبر گرامی اسلام (ص) در مورد تداوم احکام اسلامی فرمود: حلالی را که من حلال اعلام کرده ام تا روز قیامت حلال است و حرامی را که من حرام کرده ام تا روز قیامت حرام است.[13]
2. بدیهی است که تشخیص این که آیا عرف تغییر کرده یا نه و عرف در فلان موضوع خاص دارای چه نظری است؟ آیا به طور مثال شطرنج از آلات قمار است یا نه؟، بر عهده مکلف است.[14]
3. با توجه به تعریف عرف (لغوی و اصطلاحی)، هر قاعده ای که در میان همه مردم یا گروهی از آنان مرسوم شود عرف گفته می شود. پس حداقل در شکل گیری عرف یک شهر و یا محلات باید کثرتی باشد که بتوان به خاطر کثرت افراد به آن عرف گفت.
اما باید دقت کرد که شارع مقدس در دلیل خود عرف خاص را ملاک قرار داده است یا عرف عام و بین المللی را.
بله، اگر عرف عام ملاک باشد باید عرف خاص (منطقه، گروه و کشور و...) هم از آن پیروی کند.
نتیجه این که اگر عرفی بر امری دلالت کند برای همه افراد آن عرف یکسان است. بله امکان دارد شخصی احیانا نظر عرف را اشتباه بداند، ولی از آن جایی که در تعریف عرف شیوع و اطراد یک عمل از شروط اصلی تحقق عرف است، اگر چنین چیزی محقق شود، وظیفه این شخص تبعیت از عرف است.
به عنوان مثال اگر موسیقی خاص مناسب با مجالس لهو و لعب باشد، ولی شخص خاص را تحریک نکند[15] و یا از نظر وی موسیقی مناسب با مجالس لهو و لعب نباشد، ولی عرف آن را مناسب با آن مجالس بداند، باید از آن اجتناب کند.
[1] منابع فقه و زمان و مکان، ج 9، گروهی از نویسندگان، چاپ مرجع، ص 32.
[2] مجمع البیان، طبرسی، ج 4 ، ص 512، چاپ مکتب العلمیه.
[3] ترمینولوژی حقوق، جعفر لنگرودی، ص 448 ؛ گاهی گفته می شود: در تکوین عرف چند خصلت دخیل است:
الف. رواج و شیوع داشتن (با توجه به معنای اصطلاحی)
ب. مستحسن بودن (با توجه به معنای لغوی)
ج. الزام آور بودن.
این قید اخیر وجه تفاوت عرف از آداب و رسوم است. در آداب و رسوم احساس اجباری بودن، آن را همراهی نمی کند. و فقط تشریفاتی هستند که رعایت می شوند.
مستحسن بودن هم فرق عرف و عادت است، چرا که عادت اعم است از آن که مستحسن باشد یا قبیح. نک: منابع فقه و زمان و مکان، ج 9 ، ص 35.
[4] استاد هادوی، تأملات در علم اصول فقه، دفتر هفتم، ص 102.
[5] همان، ص 8 - 95 با کمی تلخیص.
[6] همان، ص 85 و 86.
[7] همان، ص 95 و 96.
[8] همان، ص 88 - 95 با کمی تلخیص.
[9] فوائد الاصول، نائینی ج 3 ، ص 193، چاپ جامعه مدرسین.
[10] رسائل شیخ انصاری، بحث حجیت خبر واحد، ج 1 ، ص 200 ، چاب اسماعیلیان.
[11] تأملات در علم اصول ، دفتر هفتم ، ص 100.
[12] توضیح المسائل مراجع، ج 2 ، ص 962 ، مسئله 1127.
[13] سفینة البحار، ج1، ص 696.
[14] نک: جواهر الکلام، ج 22 ، ص 427 ، چاپ بیروت؛ حدائق، ج 18 ، ص 101 ، چاپ علمیه.
حضرت آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به استفتائی در این زمینه فرمود: تشخیص موضوع (و عرف) از وظایف مقلد است. جامع المسائل، آیت الله فاضل لنکرانی، ج 2 ، ص 68.
[15] توضیح المسائل مراجع، ج 2 ، ص 967 ، مسئله 1154
1. کدام جامعه ملاک است؟ ایران؟ شهر خود انسان؟ کل دنیا؟
2. تشخیص عرف بر عهده کیست؟ شخص مکلف یا مرجع تقلید؟
3. با توجه به این مسئله آیا ممکن است موسیقی یا قمار - در یک جامعه و در شرایط یکسان - برای فردی حرام و برای دیگری حلال باشد؟
4. از همه مهم تر عرف جامعه چیست؟ آیا منظور تفکر عامه مردم است؟ اگر این گونه است؟ آیا تفکر عامه مردم مجوزی برای حلال بودن یا دلیلی برای حرام بودن است؟
پاسخ اجمالی
عرف دارای دو ریشه لغوی است: الف. امر پسندیده، ب. معرفت و شناسایی.
در اصطلاح فقها به "عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم" گفته می شود؛ اما تعیین حد و مرز و سعه و ضیق دایره آن به نحوه استعمال و مورد آن بستگی دارد؛ چون عرف بحسب نحوه و مورد استعمال دارای معانی مختلف است؛ که در این جا به چند مورد اشاره می کنیم:
1. منظور از عرف «همه مردم» و «عقلا» است و آن در جایی است که نظر به محتوا و حیطه مفهومی یا مصداقی واژه ای (با قطع نظر از این که این لفظ به چه زبانی است) باشد؛ مانند این که بگوییم «سفر» در عرف به چه معناست؟ در این جا زبان، منطقه، قوم و نژاد خاص مراد نیست. همان طور که واضح است، پیش فرض این نوع عرف، عدم تغییر است. چون عقلا از آن جهت که عاقل اند، سیره و ارتکازات ثابتى دارند. خواه در قرن بیستم باشند، خواه در قرون قبل از هجرت، خواه در هند باشند خواه در ایران و خواه در... زمان و مکان و شرایط هیچ کدام در این ارتکاز و سیره تأثیرى ندارد. پس منظور جامعه خاص و یا هر نوع تفکر حاکم بر جامعه نیست، تا گفته شود تفکرات حاکم بر جامعه در شرایط مختلف تغییر می کند.
2. منظور از عرف «عده و گروه خاصی از مردم» است و این نیز بحسب موارد کاربرد، متفاوت است؛ مثلا گاهی منظور زبان و نژاد خاص است و آن در جایی است که نظر به معنای لفظ خاص باشد، مثلا بخواهند بدانند لفظ غنا به چه معناست، در این جا به زبان عربی رجوع می شود. گاهی مذهب و کیش خاصی در نظر است؛ مانند این که می گویند نظر عرف در مورد خونی که در بدن حیوان بعد از سر بریدن می ماند، چیست؟ در این جا روشن است که منظور از عرف، جامعه مسلمانان است چون کفار هیچ خونی را نجس نمی دانند و این عرف به حسب اختلاف متعلق و مضاف الیه آن ممکن است متعدد و مختلف باشد.
راه تشخیص عرف نیز متفاوت خواهد بود، چون تشخیص عرف عقلا، عبارت است از به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که دارای کلیت و عمومیت و منشأ عقلائی باشد»، و تشخیص عرف متشرعه نیز به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که از ایمان مذهبی آنان برخاسته باشد و به همین گونه بقیه عرف های خاص.
در نتیجه هر چند تشخیص عرف، اختصاصی به مجتهد ندارد، ولی چون در تشخیص آن باید قیودی که در تحقق آن دخالت دارند مد نظر قرار گیرد. بدین جهت این گونه نیست که هر فردی به راحتی بتواند به طور دقیق عرف را بشناسد، بلکه در بسیاری از موارد نیاز به کار شناسی و دقت است.
پاسخ تفصیلی
عرف در لغت دارای دو معناست:
1. معرفت و شناسایی
2. امر پسندیده و مستحسن
بنابراین کلمه معروف گاه در مقابل مجهول است ( مربوط به معنای اول) و گاه در مقابل و منکر.( مربوط به معنای دوم).[1]
مرحوم طبرسی در مجمع البیان می فرماید: عرف ضد نکر است، هر خصلت نیکویی که عقل خوبی آن را تشخیص دهد و نفس به آن آرامش یابد عرف گویند.[2]
اما در اصطلاح برای عرف تعاریف زیادی بیان کرده اند، از جمله در اصطلاح فقها که گفتند: «عرف عبارت است از روش مستمر قومی در گفتار یا رفتار، که به آن عادت و تعامل نیز می گویند.[3]
برای روشن شدن بحث باید چند نکته را متذکر شویم:
1. فقهاى ما از گذشته بیشتر از کلمه "عرف" استفاده کردهاند و آن را در معانى مختلفى به کار بردهاند. این معانى مختلف به نحوه استعمال و مورد آن بستگى داشته است. آنها گاهى عرف را در مورد عقلا به کار بردهاند و گفتهاند: عرف عقلا چنین است.... مقصود آنها از عرف عقلا، سیره عقلا بوده است. و گاهى عرف را به معناى ارتکاز به کار گرفتهاند و... .[4]
2. حال که طبق نکته اول «عرف» به معنای سیره و ارتکاز عقلایی به کار می رود، پس باید اول معنای سیره و ارتکاز؛ دوم اقسام سیره و ارتکاز؛ سوم حدود و شرایط آنها؛ چهارم بحث تغییر یا عدم تغییر آن را بیان کنیم که در این صورت پاسخ سؤالات شما هم بیان می شود.
الف. معنای سیره و ارتکاز
در یک عبارت کوتاه سیره عبارت است از: منش عملى و عادات رفتارى و ارتکاز عبارت است از: دیدگاه ذهنى و مبناى فکرى.
سیره واقعیتهاى خارجى و بروز عینى رفتارهاى مجموعهاى از انسانها است. اگر در رفتارهاى آنها در زمینهاى خاص، عادت مخصوصى را مشاهده کردیم، آن رفتار را سیره خاص آن گروه در آن زمینه مىنامیم.
ارتکاز دیدگاه فکرى و مبناى ذهنى گروهى از انسانها نسبت به یک مسئله است. ارتکاز در واقع آن چیزى است که در کمون ذهن آنها وجود دارد، به گونهاى که اگر به ذهنیت خودشان مراجعه کنند، حکم مسئله را مىیابند و در مورد آن داورى مىکنند. این مرتکزات و دیدگاهها ممکن است بروز عینى پیدا کند و ممکن است مجالى براى بروز عینى نیابد. در آن جا که بروز مىیابد، ممکن است زمینه بروزش زیاد باشد و ممکن است زمینه بروز اندکى پیدا کند. اگر در جایى امر مرتکزى زمینه بروز بیابد و این زمینه زیاد باشد، سیره تجلى پیدا مىکند. در واقع یکى از عوامل پیدایش سیره، همین ارتکازاتى است که امکان تحقق یافته و امکان بروز آنها زیاد بوده است.
ب. اقسام سیره و ارتکاز
در یک تقسیم کلى سیره و ارتکاز به دو دسته تقسیم مىشوند:
أ. سیره و ارتکازى که مربوط به گروه خاصى از انسانها یا زمان خاصى از تاریخ بشر نیست. به این دسته سیره و ارتکاز عقلا مىگوییم. همان طور که واضح است، پیش فرض این نوع سیره و ارتکاز، عدم تغییر است. بنابراین، ارتکازات عقلایى، آن داورىهایى هستند که در هر شرایط و در هر زمان و مکانى وجود دارند و تغییر نمىکنند و سیرههاى عقلایى، رفتارهایى هستند که با وجود شرایط فرهنگى و سیاسى و اقتصادى و علمى گوناگون، یکسانند و دچار تحول و دگرگونى نمىشوند.
به بیان دیگر، عقلا از آن جهت که عاقل اند، سیره و ارتکازات ثابتى دارند. خواه در قرن بیستم باشند، خواه در قرون قبل از هجرت، خواه در هند باشند خواه در ایران و خواه در... زمان و مکان و شرایط هیچ کدام در این ارتکاز و سیره تأثیرى ندارد. (استدلال این مطلب در بحث چهارم خواهد آمد) ثبات این نوع سیره و ارتکاز یک مبناى کلامى براى بحثهاى فقهى و اصولى است.
ب. سیره و ارتکازى که مربوط به گروهى از مردم در زمان، مکان یا شرایط خاص است. از جمله این نوع سیره و ارتکاز، سیره و ارتکاز متشرعه است که در فقه کارآیى دارد. سیره متشرعه، منش عملى متشرعه است و ارتکاز متشرعه آن چیزى است که در کمون اذهان متشرعه وجود دارد. مقصود از متشرعه در بین فقها و اصولىها مسلمانان هستند. بنابراین، سیره و ارتکاز متشرعه، منش عملى و ذهنیاتى است که در بین مسلمانان وجود دارد. بدیهى است، مسلمانان ممکن است به ارتکازات خویش توجه نداشته باشند، اما اگر به آنها توجه کنند و زمینه التفات برایشان فراهم شود، چنین ارتکازاتى را دارند.
لازم است بر این نکته نیز تأکید ورزیم که مقصود ما از سیره و ارتکاز متشرعه، سیره و ارتکازى است که برخاسته از مسلمان بودن مسلمانان باشد، چرا که ممکن است مسلمانان سیره و ارتکازاتى داشته باشند که از قومیت آنها نشأت گرفته باشد، نه از مسلمانان بودن آنها. بنابراین، اگر مسلمانان در منطقهاى خاص، سیره و ارتکازى داشته باشند که خاص آنهاست، ما این سیره و ارتکاز را سیره و ارتکاز متشرعه نمىنامیم.
بله ممکن است سیره و ارتکاز یک مذهب - مثلاً شیعه - مورد توجه قرار گیرد. در این صورت این سیره و ارتکاز اگرچه سیره و ارتکاز تمام مسلمانان نیست، اما سیره و ارتکاز قوم و ملیت خاصى هم نیست و از شیعه بودنِ شیعیان نشأت گرفته است؛ یعنى این سیره و ارتکاز نیز سیره و ارتکاز شیعیان است از آن جهت که شیعهاند.[5]
قطعاً سیره و ارتکازات دیگرى هم وجود دارند که در بحثهاى فقهى و اصولى؛ یعنى کشف و استنباط احکام نقشى ایفا نمىکنند؛ مثل سیره و ارتکازات عرب جاهلى، سیره و ارتکازات ایرانیان قدیم، سیره و ارتکازات هندوها و... .
با این وصف از آن تقسیم کلى: دو قسم؛ یعنى سیره و ارتکاز عقلا و سیره و ارتکاز متشرعه که گاهى از آن دو، به عرف عقلا و عرف متشرعه نیز تعبیر مىشود، در این بحث مورد نظر است.[6]
ج. حدود و شرایط سیره و ارتکاز
لازم به ذکر است در بررسى سیرهها و ارتکازات باید به نکته مهمى نیز توجه کنیم و آن مسئله احراز خصوصیات و مشخصههاى آنهاست. ما باید احراز کنیم که سیره و ارتکاز مورد نظر ما - چه سیره و ارتکاز عقلایى باشد و چه متشرعه و چه هر سیره و ارتکاز خاص دیگر - پارامترها، عوامل، خصوصیات و مشخصههاى خویش را داراست. به طور مثال اگر سیرهاى را سیره عقلا مىدانیم، اولاً: باید احراز کنیم این سیره، شیوه و منش عملى عقلاست. ثانیاً: دریابیم که مربوط به عقلاست از آن جهت که عاقل اند و تابع فرهنگ و اعتقادات و قومیت خاص نیست. به عبارت دیگر، سیرهاى، سیره عقلاست که پارامترها و مشخصههاى سیره عقلا را دارا باشد. آن وقت است که مىتوانیم احکام سیره عقلا را بر آن مترتب نماییم.
در سیره عقلایى، زمان، موقعیت و مذهب و... مطرح نیست، انسانها از هر فرقه و گروهى باشند، از این سیره برخوردارند. اما اگر سیرهاى، سیره متشرعه باشد فقط در بین مسلمانان رواج دارد و مشخصهاش این است که از حیثیت مسلمان بودن آنها نشأت مىگیرد. اگر اشتراکى در عمل یا اشتراکى در نظر، بین مسلمانان وجود نداشته باشد، سیره و ارتکاز متشرعه نخواهیم داشت.[7]
د. ثبات سیره و ارتکاز عقلایى
بى شک در سیرهها و ارتکازهاى خاص - سیرهها و ارتکازاتى که مربوط به یک قوم، یک فرهنگ و یک ملت خاص است - تفاوت، امرى طبیعى است. پیروان یک اعتقاد و مردمانى که فرهنگ مشترک دارند، در یک حادثه رفتار یکسانى از خود نشان مىدهند که با رفتار دیگران متفاوت است و قضاوتهاى خاصى دارند که با قضاوت دیگران تفاوت دارد. از طریق همین تفاوت پى مىبریم که آن رفتار یا آن قضاوت از فرهنگ خاصِ آنها نشأت گرفته است.
یکى از این سیرهها و ارتکازات خاص که مورد توجه فقها و اصولىها قرار گرفته، سیره و ارتکاز متشرعه است. در شریعت اسلامى احکامى وجود دارد که خاص خود اوست و چه بسا در بین پیروان مذاهب دیگر خلاف آن رواج دارد. به طور مثال ذبح حیوانات در فرهنگ اسلامى امرى جایز و گاهى مستحب و گاهى واجب شمرده شده است، در حالى که در فرهنگ هندو امرى قبیح و زشت به حساب مىآید. همین طور ما کشتن حیوانات موذى را جایز مىدانیم، حال آن که معتقدان به تناسخ، از بین بردن هر حیوانى را کارى قبیح و زشت مىشمارند.
تفاوت بین سیرهها و ارتکازات خاص به مجموعهاى از عوامل و عناصر بستگى دارد که در واقع تمدن و فرهنگ آن قوم یا ملت را تشکیل دادهاند. گوناگونى آن عوامل و عناصر، موجب بروز رفتارهاى متفاوت و وجود قضاوتهاى متفاوت مىشود. بنابراین، تفاوت بین سیرهها و ارتکازات خاص امرى کاملاً طبیعى است و بحثى در آن وجود ندارد.
بحث اصلى در سیرهها و ارتکازات عقلایى است. آیا سیره و ارتکاز عقلایى هم مىتواند متفاوت شود؟ آیا عقلا از آن جهت که عاقل اند رفتارهاى متفاوتى در یک حادثه دارند یا قضاوتهایشان در مورد یک مسئله با هم تفاوت دارد؟
جوابى که ابتداءً در مقابل سؤال فوق مىتوان داد این است که سیره عقلایى و ارتکاز عقلایى، ارتکاز و سیرهاى است که اختصاص به قوم و تمدن خاص ندارد. بنابراین، نباید در مکانهاى مختلف یا در زمانهاى مختلف دچار دگرگونى شود. اما آیا ممکن است در مجموعه عقلا،- نه گروه و فرهنگ خاص- نوعى تحول رخ دهد و قطع نظر از ویژگىهاى فرهنگى و قومى و با قطع نظر از نقاط تفاوت، حیثیت مشترک عقلا، گرفتار نوعى تغییر شود؟ آیا ممکن است ارتکاز و سیره عقلا در اثر مجموعه حوادثى که براى عقلا اتفاق افتاده، وارد مرحلهاى تازه شود و عقلا داورىهاى تازهاى پیدا کنند که با داورىهاى قبلى آنها فرق دارد یا رفتارهایى از خود بروز دهند که با رفتارهاى قبلى آنها متفاوت باشد؟ آیا چنین چیزى متصور است؟
اهمیت این مسئله بعدها در کاربردى که از سیره و ارتکاز عقلا در استنباط احکام داریم، معلوم مىشود. اگر قایل باشیم که آنها به هیچ وجه تغییر نمىکنند و ثابت هستند، در صورت کشف سیره یا ارتکاز عقلایى، مىتوانیم نتیجه بگیریم که لااقل در زمان امامان معصوم (ع) آن ارتکاز عقلایى وجود داشته اگرچه ممکن است سیره وجود نداشته باشد. به دلیل این که زمینه بروزش اصلاً فراهم نبوده یا زمینه بروز اندکى داشته است. اما اگر ثبات ارتکازات عقلایى را نپذیریم و احتمال دهیم که ارتکازات عقلایى گرفتار تغییر مىشوند، دیگر نمىتوانیم نتیجه فوق را به دست آوریم.
این بحث اگرچه با زاویه محدود و خاصى مورد بررسى قرار مىگیرد و فقط ارتکاز و سیره عقلا مورد توجه است، ولى پشتوانه وسیعترى دارد. این بحث در واقع به نگرش ما نسبت به طبیعت و حقیقت انسان بر مىگردد. در این صورت کاملاً صبغه فلسفى محض به خود مىگیرد و حتى از حیطه بحث فلسفه علم اصول فقه خارج مىشود. ما در این جا به طور اجمال و به قدر نیاز به این بحث مىپردازیم.
از نظر فلسفى دو گرایش در مورد حقیقت و ماهیت انسان وجود دارد. یک گرایش که مورد پذیرش فلسفه اسلامى است و بسیارى از فلسفههاى جدید و تمام فلسفههاى کلاسیک هم آن را پذیرفتهاند، یگانه بودن ماهیت انسان در طول تاریخ است. بر این اساس ماهیت، جوهر و حقیقت انسان در طول تاریخ اصلاً تغییر نمىکند و انسانها در کلیت انسانى با هم فرقى ندارند.
در مقابل، برخى فلسفههاى جدید قایل به تغییر ماهیت و حقیقت انسان هستند که عدهاى از آنها روى عنصر تاریخ بیشتر تأکید دارند. فلسفههاى تاریخى گرای (هیستوریستها) که تحت تأثیر هگل و اندیشههاى او هستند، یکى از جریانهاى قوى در این مسئله است. البته برخى دیگر مثل (اگزیستانسیالیستها) به شکل دیگرى تغییر ماهیت انسان را پذیرفتهاند.
حال همه آنها که تاریخى گرى را قبول دارند، معتقدند کلیت بشر در گذر تاریخ با نوعى تحول روبرو بوده است. بر اساس همین نگرش حتى برخى از آنان که به عنوان مخالفان تاریخى گرى مطرح اند، به بحثهایى؛ مثل انسان مدرن و انسان سنتى پرداخته و تغییر و تحول انسان را پذیرفتهاند. در نظر آنان بسیارى از امورى که براى انسان سنتى، ارزش محسوب مىشد، براى انسان مدرن تبدیل به ضد ارزش شده است و به عکس امورى که ضد ارزش بوده، براى انسان مدرن ارزش است؛ مثلاً براى انسان سنتى تواضع، ارزش بود و خودنمایى و خود بزرگ بینى، ضد ارزش. اما براى انسان مدرن به عکس است. او خودنمایى و خود بزرگ بینى را ارزش مىداند و تواضع براى او ضد ارزش است.
بدیهى است کسى که تفاوت بین انسان مدرن و انسان سنتى را قبول مىکند، قهراً مىپذیرد که ارتکازات انسان مدرن با ارتکازات انسان سنتى نیز تفاوت دارد. گویا که انسان مدرن ماهیتاً با انسان سنتى متفاوت است.
اما همان طور که در جاى خودش مطرح شده است، قول اوّل، قول صحیح است. حقیقت انسان براى تمام افراد یکسان است. انسان اگرچه مىتواند عرض عریضى از تکامل یا تساقط و تنازل را طى کند، اما در عین حال در گوهر انسانى با دیگر افراد انسان فرقى نمىکند.
ممکن است گفته شود: کلیت انسان مثل یک فرد انسانى نوعى رشد دارد و از یک حرکت تکاملى برخوردار است. همان طور که یک انسان از بدو تولد تا زمان مرگ مراحلى را به لحاظ عقلانى طى مىکند و عقل او از مرحله عقل هیولانى کم کم و به تدریج به عقل مستفاد مىرسد، کلیت بشر نیز در یک روند تکاملى از مراحل ابتدایى به مراحل کاملتر مىرسد. در یک دورانى بشر - تمام آحاد بشر - در نحوهاى از طفولیت و سادگى بودند، کم کم این دوران جاى خود را به دوران نوجوانى داد و بعد از آن بشر به دوره عقلانیت و بلوغ فکرى وارد گردید. بنابراین، ممکن است ارتکازى در دوران ابتدایىتر وجود نداشته باشد و بعدها پیدا شود. یا ارتکاز موجود در آن زمان تغییر کند و به ارتکاز دیگرى تبدیل شود. ارتکازات گذشته به دلیل ضعف عقلانى بشر بودند و ارتکازات فعلى - چه آنها که به وجود آمدهاند و چه آنها که تغییر یافته ارتکازات گذشتهاند - به دلیل کمال عقلانى بشر.
اما در مقابل این سخن باید گفت: معناى ارتکاز عقلا این نیست که انسان در تمام طول حیات خویش بالفعل به ارتکازات توجه داشته است. ممکن است یک امرى ارتکازى باشد، ولى انسان به آن توجه نداشته باشد. از آن سوى گاهى توجه به ارتکازات، نیازمند مقدماتى است که براى همه فراهم نیست. به خصوص براى انسانهاى عادى که حتى اگر بخواهیم آنها را متوجه چنین امورى سازیم، کار به سهولت و راحتى صورت نمىپذیرد و نیازمند صرف وقت، گذر زمان و مقدمات فراوان است. پس ضرورتاً این گونه نیست که تمام عقلا از همان ابتدا به تمامى ارتکازات توجه داشته باشند. آنچه در ارتکازات عقلایى اهمیت دارد، این است که اگر انسان مىتوانست از توانایىهاى عقلایى خویش نهایت استفاده را ببرد، حتماً این امور ارتکازى را در خویش مىیافت و به آنها اذعان مىکرد.
از این روى همان طور که در بحث روششناسى و در مباحث اصول مطرح است، ما در کشف ارتکازات عقلایى بیشتر از روش تحلیل استفاده مىکنیم تا روش آمارى و میدانى. فقیه چون در حیثیت عقلایى با دیگران مشترک است، با تحلیل ذهنیتهاى خویش که شاید براى خیلى از انسانهاى دیگر ممکن نباشد، نتیجه مىگیرد که فلان امر در ذهن عقلا مرتکز است. در واقع ذهن فقیه همانند معدنى است که در خود گوهرهایى ذخیره دارد. فقیه تصورات و ذهنیتهاى خویش را مىشکافد و به قضاوتها و داورىها و مرتکزات درون آن پى مىبرد و در مىیابد که این داورىها مربوط به قرن معاصر و خصوصیات فرهنگى و اقلیمىاش نیست. پس ارتکازى فراگیر و عقلایى است.
بنابراین، دوباره تأکید مىکنیم که انسان حقیقت یگانهاى است که به لحاظ تاریخى یا به لحاظ فردى گرفتار تغییر نمىشود و گوهر انسانى دست نخورده باقى مىماند. انسان اگرچه بین دو امر نامتناهى (کمال سعادت و کمال شقاوت) در حرکت است و این را به انتخاب و اختیار خود بر مىگزیند، اما در عین حال انسانیت انسان و عقلانیت عقلا با هم مشترک است؛ یعنى انسان با حفظ انسانیت خویش راه سعادت یا شقاوت را بر مىگزیند.
بنابراین از آن جا که ارتکازات عقلایى از امرى مشترک بین عقلا نشأت مىگیرد و از آن جا که اشتراک و همسویى عقلا در یک سیره یا در یک ارتکاز بدون وجود یک امر مشترک لااقل به لحاظ ریاضى محال است، ارتکازات عقلایى دست خوش تغییر نمىشود. ممکن است عقلا در دورانى به ارتکازى توجه نداشته باشند یا ارتکازى براى آنها وضوح نداشته باشد و بعدها توجه پیدا کنند، یا ارتکاز براى آنها واضح شود، اما اصل این که ارتکازى وجود نداشته باشد و بعداً پیدا شود، یا ارتکازى دیگر جایگزین ارتکاز قبلى شود، منوط به این است که نوعى تغییر در عقلانیت انسانها و در جوهره مشترک آنها متصور باشد و چنین چیزى قابل پذیرش نیست.
درنتیجه درست است که برخى امور گویا در متأخر تاریخ بشر مورد تسالم و اشتراک قرار گرفتهاند، اما وقتى تحلیل مىکنیم، مىبینیم همین امرِ مورد تسالم، در تاریخ بشر و در هویت آن وجود داشته است، هرچند که در آن زمان به فعلیت نرسیده بود. همین مقدار کافى است براى این که بگوییم: این مطلب در ارتکاز عقلا حتى در آن دورانى که این قوه به فعلیت نرسیده بود، وجود داشته و بعداً به فعلیت رسیده است.
سیرههاى عقلایى هم دست خوش تغییر و تحول نمىشوند، اما ممکن است در زمانى به دلیل فقدان زمینه عمل، سیرهاى وجود نداشته باشد و در دوران متأخر تحقق یابد؛ یعنى ممکن نیست سیرهاى محقق باشد و بعد در دورهاى دیگر به شکل متناقض و متفاوت ظهور یابد، اما امکان دارد نباشد و بعد تحقق پیدا کند، چرا که سیره مربوط به عمل است و زمینه تحقق لازم دارد. هر وقت این زمینه تحقق پیدا شود، سیره تجلى مىکند.
با توجه به آنچه گذشت، اصل ثبات سیره و ارتکازات عقلایى را مىپذیریم و قبول مىکنیم تمامى ارتکازات و سیرههاى عقلایى براى همه افراد انسان در همه زمانها یکسان است و گرفتار تغییر و تحول نمىشود، اگرچه در مورد ارتکازات ممکن است در زمانى مورد توجه قرار نگیرند یا واضح و روشن نباشند و در مورد سیرهها امکان دارد به دلیل عدم زمینه تحقق، به فعلیت نرسند.[8]
پس منظور از عرف، جامعه خاص، یا هر نوع تفکر حاکم بر جامعه نیست، تا گفته شود تفکرات حاکم بر جامعه در شرایط مختلف تغییر می کند.
راه تشخیص عرف نیز متفاوت خواهد بود، چون تشخیص عرف عقلا، عبارت است از: به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که دارای کلیت و عمومیت و منشأ عقلائیت باشد» و تشخیص عرف متشرعه نیز به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که از ایمان مذهبی آنان برخاسته باشد و به همین نسبت است بقیه عرف های خاص.
در نتیجه هر چند تشخیص عرف اختصاص به مجتهد ندارد، ولی چون در تشخیص آن باید قیودی که در تحقق آن دخالت دارند مد نظر قرار گیرد، بدین جهت این گونه نیست که هر فردی براحتی بتواند به طور دقیق، عرف را بشناسد، بلکه در بسیاری موارد نیاز به کار شناسی و دقت است.
در پایان تذکر نکاتی سودمند است و به تکمیل بحث کمک می کند:
1. در فقه دو نوع کارکرد برای عرف مشخص شده است:
الف. کشف حکم شرعی و کشف قاعده اصولی )استنباط احکام):
- کشف حکم شرعی؛ مانند تصحیح معاملات صبی (بچه نابالغ) در معاملات جزئی و غیر مهم یا جواز بیع معاملاتی، با تمسک به عرف، به این نحو که عرف چنین معاملاتی را قبول دارد، پس معامله صبی یا معاطاطی صحیح است.
در این بخش، معاصر بودن عرف با زمان معصوم (ع) توسط اکثر علمای اصول شرط شده است؛ یعنی باید بتوانیم بگوییم؛ مثلاً معاملات صبی که امروزه در عرف است در زمان معصوم (ع) بوده و ایشان تأئید و یا تقریر کرده اند.[9] البته با توضیحاتی که قبلا دادیم روشن شد که اگر عملی از عقلا به جهت عقلا بودن آنها سر بزند، این عمل و سیره و لو به صورت ارتکازی در زمان معصوم هم وجود داشته است.
- کشف قاعده اصولی؛ مانند اثبات حجیت خبر واحد با سیره عرف عام و عقلا.[10]
ب. نقش عرف در تبیین موضوع حکم شرعی:
موضوعات احکام شرعى دو دستهاند. یک دسته موضوعاتى هستند که خود شارع حدود و ثغور آنها را تعیین کرده است و دسته دیگر موضوعاتى هستند که به عرف واگذار شده اند. در صورت دوم موضوع را عرفى مىنامیم. اکثر موضوعات احکام، عرفى است و حتى در موضوعات شرعى هم بخشى از اجزا و عناصر، عرفى است، ولی در موضوعات شرعی کمتر موضوعى را مىتوان یافت که فاقد عنصر عرفى باشد.[11]
این بحث در فقه دارای مصادیق زیادی است. مثلاً اگر جنس معیوب باشد، مشتری حق خیار فسخ دارد و می تواند جنس را بازگرداند، اما مرجع تشخیص عیب در مبیع، عرف است. یا گوش دادن به غنا و موسیقی مطرب حرام است، ولی مرجع تشخیص موسیقی مطرب و مناسب با مجلس لهو، عرف است.[12]
در این جا حدود و سعه و ضیق دایره عرف وابسته به نوع کاربرد آن است. گاهی ملاک عرف منطقه خاص است؛ مثلا اگر پیمانه ها در خرید و فروش مختلف باشند، می گویند ملاک پیمانه همان منطقه ایست که خرید و فروش در آن صورت گرفته است. گاهی ملاک عرف عام و بین المللی است؛ مثل این که می گویند آنچه در عرف موسیقی لهوی به شمار می آید، حرام است.
اما این که ممکن است در تشخیص عرف میان افراد جامعه اختلاف باشد، در این صورت اگر مجتهد از جهت متخصص یا حاکم بودن حکمی صادر نکند، افراد می توانند طبق علم خود عمل کنند و اگر برای فردی به جهت اختلاف عرف معلوم نشد و مشکوک بود باید به قواعد اصولی که بحسب موارد مختلف است؛ مانند احتیاط، برائت، مصالحه مراجعه نماید. در این جا هر چند حکم واقعی در نزد خداوند ثابت است، ولی چون خداوند به جهت تسهیل و راحتی مکلفین تشخیص موضوع حکم را به خودشان واگذار نموده، اختلاف احکام مشکلی پیش نمی آورد. چنان که فقها در بحث اجزای حکم ظاهری از حکم واقعی به طور مبسوط بیان نمودند.
در این جا نکته دیگری را باید توجه داشت و آن این که ممکن است اصلا عرف معاصر، با عرف زمان معصوم (ع) تفاوت داشته باشد؛ یعنی مثلا چیزی در زمان معصوم از آلات قمار بوده و خرید و فروش آن حرام باشد؛ مانند شطرنج اما همین وسیله، در عرف معاصر از آلات قمار محسوب نگردد.
همین طور ممکن است در کشور های مختلف، عرف های متفاوتی وجود داشته باشد؛ مثلا در منطقه ای شطرنج از آلات قمار محسوب گردد و در منطقه ای دیگر از آلات قمار نباشد.
طبیعی است که با تغییر موضوع، حکم هم برداشته می شود و حرمت هم از بین می رود.
به عبارت دیگر؛ این آلات اگر در عرف زمان معصوم هم آلات قمار نبودند، به عدم حرمت خرید و فروش آنها حکم می شد. پس حکم شرع برای همیشه باقی است و حرام الاهی حلال نگشته است. همان گونه که پیامبر گرامی اسلام (ص) در مورد تداوم احکام اسلامی فرمود: حلالی را که من حلال اعلام کرده ام تا روز قیامت حلال است و حرامی را که من حرام کرده ام تا روز قیامت حرام است.[13]
2. بدیهی است که تشخیص این که آیا عرف تغییر کرده یا نه و عرف در فلان موضوع خاص دارای چه نظری است؟ آیا به طور مثال شطرنج از آلات قمار است یا نه؟، بر عهده مکلف است.[14]
3. با توجه به تعریف عرف (لغوی و اصطلاحی)، هر قاعده ای که در میان همه مردم یا گروهی از آنان مرسوم شود عرف گفته می شود. پس حداقل در شکل گیری عرف یک شهر و یا محلات باید کثرتی باشد که بتوان به خاطر کثرت افراد به آن عرف گفت.
اما باید دقت کرد که شارع مقدس در دلیل خود عرف خاص را ملاک قرار داده است یا عرف عام و بین المللی را.
بله، اگر عرف عام ملاک باشد باید عرف خاص (منطقه، گروه و کشور و...) هم از آن پیروی کند.
نتیجه این که اگر عرفی بر امری دلالت کند برای همه افراد آن عرف یکسان است. بله امکان دارد شخصی احیانا نظر عرف را اشتباه بداند، ولی از آن جایی که در تعریف عرف شیوع و اطراد یک عمل از شروط اصلی تحقق عرف است، اگر چنین چیزی محقق شود، وظیفه این شخص تبعیت از عرف است.
به عنوان مثال اگر موسیقی خاص مناسب با مجالس لهو و لعب باشد، ولی شخص خاص را تحریک نکند[15] و یا از نظر وی موسیقی مناسب با مجالس لهو و لعب نباشد، ولی عرف آن را مناسب با آن مجالس بداند، باید از آن اجتناب کند.
[1] منابع فقه و زمان و مکان، ج 9، گروهی از نویسندگان، چاپ مرجع، ص 32.
[2] مجمع البیان، طبرسی، ج 4 ، ص 512، چاپ مکتب العلمیه.
[3] ترمینولوژی حقوق، جعفر لنگرودی، ص 448 ؛ گاهی گفته می شود: در تکوین عرف چند خصلت دخیل است:
الف. رواج و شیوع داشتن (با توجه به معنای اصطلاحی)
ب. مستحسن بودن (با توجه به معنای لغوی)
ج. الزام آور بودن.
این قید اخیر وجه تفاوت عرف از آداب و رسوم است. در آداب و رسوم احساس اجباری بودن، آن را همراهی نمی کند. و فقط تشریفاتی هستند که رعایت می شوند.
مستحسن بودن هم فرق عرف و عادت است، چرا که عادت اعم است از آن که مستحسن باشد یا قبیح. نک: منابع فقه و زمان و مکان، ج 9 ، ص 35.
[4] استاد هادوی، تأملات در علم اصول فقه، دفتر هفتم، ص 102.
[5] همان، ص 8 - 95 با کمی تلخیص.
[6] همان، ص 85 و 86.
[7] همان، ص 95 و 96.
[8] همان، ص 88 - 95 با کمی تلخیص.
[9] فوائد الاصول، نائینی ج 3 ، ص 193، چاپ جامعه مدرسین.
[10] رسائل شیخ انصاری، بحث حجیت خبر واحد، ج 1 ، ص 200 ، چاب اسماعیلیان.
[11] تأملات در علم اصول ، دفتر هفتم ، ص 100.
[12] توضیح المسائل مراجع، ج 2 ، ص 962 ، مسئله 1127.
[13] سفینة البحار، ج1، ص 696.
[14] نک: جواهر الکلام، ج 22 ، ص 427 ، چاپ بیروت؛ حدائق، ج 18 ، ص 101 ، چاپ علمیه.
حضرت آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به استفتائی در این زمینه فرمود: تشخیص موضوع (و عرف) از وظایف مقلد است. جامع المسائل، آیت الله فاضل لنکرانی، ج 2 ، ص 68.
[15] توضیح المسائل مراجع، ج 2 ، ص 967 ، مسئله 1154
+ نوشته شده در جمعه یازدهم اسفند ۱۳۹۱ ساعت 10:18 توسط رضا
|